2019年8月22日,澎湃新闻发表话题为“颜如玉涉虚假宣传被罚百万”的微博称,各路明星代言的“颜如玉”涉虚假宣传,被罚百万。事后,“颜如玉”被各大(自)媒体纷纷报道(注:截止作者截稿日前,有关颜如玉涉虚假广告被罚的微博信息除人民日报外已全部删除)。当天颜如玉品牌官方微博发表声明,声称此事为代理商“金华梨大胆生物科技有限公司”所为,品牌未发布虚假广告。虽然话题有假,但代理商因为虚假夸大宣传而被重罚百万的信息属实。查阅颜如玉官方网站显示,“颜如玉”是中国国家女子排球队供应商,女星赵丽颖为“颜如玉”代言人。据金华市市场监督管理局开出的行政处罚决定书显示,执法人员在对企业进行执法检查时,发现当事人:金华梨大胆生物科技有限公司的易拉宝广告上有“颜如玉-中国女排供应商,唯一一款可以让人体吸收98%以上胶原蛋白”的内容,广告语中多处违反广告法禁用词,涉嫌发布虚假广告行为,情节严重,责令当事人停止违法行为,作出顶格处罚,罚款一百万元并上缴国库。 由于代言人之一系刚生育完复出不久的赵丽颖,因此受到广泛关注。而关于此次赵丽颖是否承担法律责任的话题也引起网友的热烈讨论。借此作者君依据2018年新修订实施的《中华人民共和国广告法》(下称“现行广告法”),与诸君共同探讨涉虚假宣传的广告,明星代言人可能承担的法律责任,以及明星在代言中需要注意的问题。 首先,现行广告法中对虚假广告中代言人可能承担责任的情形。 广告法中所述广告,是指商业广告,不包括非营利性广告。商业广告的特点有:第一,广告的目的是为了介绍自己所推销的商品或者所提供的服务,介绍的方式,可以是直接介绍,也可以是间接介绍。“介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”是商业广告区别于其他非商业广告的本质特征。第二,它是通过一定的媒介或者形式来“介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”,进行广告宣传的;第三,商业广告是有偿的,广告的费用必须由介绍自己的商品或者服务的商品经营者或者服务提供者承担。 根据现行广告法规定,广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人均为广告法中的主体,一同受广告法相关法条的规制。现行广告法第二条规定的广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。即我们通常所说的代言人。而根据广告法的相关规定,关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任;前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。也就是明星代言人在关系消费者生命健康的虚假广告,并造成消费者损害的情况下承担责任。而并非关系消费者生命健康的虚假广告,除非明星代言人是明知或应知是虚假广告,且造成消费者损害的情况下,否则不予承担责任。换言之,企业发布的虚假广告中,如果能够证明由明星代言的产品造成了消费者的身体健康出现损害,广告代言人才可能承担连带责任,否则广告代言人无需承担法律责任。 其次,除虚假广告之外,代言人代言产品可能需要承担法律责任的其他情形。 此次颜如玉案被罚系其会场易拉宝宣传语所致,那么除此之外可能涉及明星代言人承担责任的几种情形。根据现行广告法第十八条之规定,保健食品广告不得含有下列内容:(一)表示功效、安全性的断言或者保证;(二)涉及疾病预防、治疗功能;(三)声称或者暗示广告商品为保障健康所必需;(四)与药品、其他保健食品进行比较;(五)利用广告代言人作推荐、证明;(六)法律、行政法规规定禁止的其他内容。根据2016年7月1日正式施行的《保健食品注册与备案管理办法》对保健食品的定义有严格规定,即保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品,即适宜于特定人群食用,具有调节机体功能,不以治疗疾病为目的,并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。可以看到一般食品和保健食品共性与区别,共性是都能提供人体生存必需的基本营养物质(食品第一功能),都具特定色、香、味、形(食品第二功能)。而区别:第一,保健食品含一定量功效成分(生理活性物质),能调节人体机能,具有特定功能(食品的第三功能);而一般食品不强调特定功能(食品的第三功能)。第二,保健食品一般有特定食用范围(特定人群),而一般食品没有。且作为保健食品的标志为天蓝色图案,下有保健食品字样,俗称“蓝帽子标志”。 根据现行广告法第六十二条规定,广告代言人有下列情形之一的,由市场监督管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款:(一)违反本法第十六条第一款第四项规定,在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的;(二)违反本法第十八条第一款第五项规定,在保健食品广告中作推荐、证明的;(三)违反本法第三十八条第一款规定,为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的;(四)明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。因此,如若某产品系保健食品,则依法不得利用广告代言人作推荐,即明星不得作为保健食品的代言人推荐该保健食品,否则依照现行广告法的相关规定,对广告代言人可由行政主管部门处以没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。即如果明星代言的产品属于保健食品,则明星代言人以自己的形象或名义等为该保健食品做推广的行为违反相关法律规定,可处以没收其代言费,并处代言费一倍以上二倍以下的罚款,收归国库。此外,现行广告法还规定广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐,因此如能证实该代言明星未使用过其代言的产品而依然作为其代言人推广,则同样应当承担没收其代言费,并处代言费一倍以上二倍以下罚款的责任。 此外,现行广告法亦规定了信用条款,即违反现行广告法相关规定的,由市场监督管理部门记入信用档案,并予以公示。因此,广告代言人在广告法范围内可能承担的责任大体包括信用、行政责任、民事责任。在此也提醒广大爱豆注意在接代言赚银子的同时擦亮眼睛不要踩法律红线。 |
五辰观点 | 明星代言知多少
时间:2019-09-06 13:30来源:五辰律所 作者:李昭晶律师 点击:
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