一、案例摘编

刘女士于2011年10月入职北京某通讯科技公司，双方于当月订立一年期劳动合同。2012年10月劳动合同届满前，双方第二次订立书面劳动合同，期限为三年，后于2015年10月订立第三次劳动合同，期限自2015年10月10日起至2018年10月9日止。2018年5月，公司通知刘女士下个月办理离职手续，愿意依法支付其经济补偿金，刘女士同意离职，但是要求公司另外支付2015年10月10日至2018年5月期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额472000元。公司人事部经理告知刘女士双方已经签订固定期限书面劳动合同，不同意支付未订立无固定期限劳动合同的工资差额，并要求刘女士按期办理离职交接手续。2018年7月，刘女士向用人单位所在地的劳动仲裁机构申请仲裁，要求用人单位支付未提前书面通知解除劳动合同一个月工资12000元，支付2015年10月10日至2018年5月未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额472000元。

二、仲裁观点

仲裁委员会审理认为：关于刘女士要求北京某通讯科技有限公司支付2015年10月10日至2018年5月的未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额一节。首先，刘女士请求期间即2015年10月10日至2018年5月期间虽符合订立无固定期限劳动合同的条件，但是她与用人单位签订有固定期限劳动合同，且该固定期限劳动合同已经履行，刘女士未能举证证明该固定期限劳动合同存在无效的情形，视为双方达成合意。综上，本委对刘女士要求支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求不予支持。

三、实务解析

（一）用人单位在何种情形下应当和劳动者订立无固定期限劳动合同？

无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，与固定期限劳动合同相对应。实践中，用人单位通常选择与劳动者订立固定期限劳动合同为常态，订立无固定期限劳动合同为例外，也就是说劳动者与用人单位协商一致可直接订立无固定期限劳动合同。同时，根据《劳动合同法》第14条第2款规定，在下列三种情形下：1、劳动者已在该用人单位连续工作满十年的；2、初次实行劳动合同制度或国企改制重新订立劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。简言之，在满足上述三种情形之一时，法律赋予了劳动者特定情形下的选择权，有权决定与用人单位订立无固定期限劳动合同，用人单位此时具有与劳动者订立无固定期限劳动合同的法定义务。

（二）刘女士与用人单位第三次续订了固定期限劳动合同，是否违反法律强制性规定？

从《劳动合同法》第14的文义看，在可以订立无固定期限劳动合同的情况下，且劳动者与用人单位达成订立劳动合同的意愿，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，此时订立无固定期限劳动合同系用人单位的法定义务，但如果劳动者提出订立固定期限劳动合同的除外。由此可见，《劳动合同法》第14条所指的订立无固定期限劳动合同并非强制性规定，只要劳动者与用人单位协商一致，双方意思表示真实，可以选择订立固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同。因此，本案中刘女士与用人单位在第三次续订劳动合同时，订立何种期限的劳动合同选择权在刘女士，即使选择订立固定期限劳动合同，亦不违反法律的强制性规定。所以仲裁委员会认为刘女士系完全民事行为能力人，其与用人单位订立固定期限劳动合同时是本人签字，应当认定刘女士对其订立固定期限劳动合同的权利义务认可，视为单方放弃了选择订立无固定期限劳动合同的权利并无不当。

（三）刘女士能否要求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资？

根据《劳动合同法》第82条之规定，如果用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。那么本案中是否能够证明用人单位违反法律规定，不与刘女士订立无固定期限劳动合同呢？目前，多数裁判观点认为劳动者与用人单位已经订立了固定期限劳动合同，一方无法证明订立合同存在违反法律规定之无效情形，理应认定固定期限劳动合同系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。因此，劳动者在已订立固定期限劳动合同的情况下，主张的未订立无固定期限劳动合同二倍工资请求无法获得支持。

（四）劳动者符合《劳动合同法》第14条之订立无固定期限劳动合同的情形下，用人单位是否对劳动者有权订立无固定期限劳动合同有提示义务呢？

《劳动合同法》并未对该问题进行明确。但劳动合同虽然系劳动者与用人单位协商一致的结果，但是具有不同于一般民商事合同的特殊性，最明显的就是劳动合同的双方主体不平等，因此法律给予劳动者一方适当的倾斜保护。因此，在满足《劳动合同法》第14条之法定情形下，因提出续订、订立无固定期限劳动的义务方、启动方是用人单位，加上多数劳动者不能完全掌握和理解相关法律，合同文本也是用人单位提供，为防止劳动者成为契约自由的牺牲品和用人单位滥用其资本优势地位，司法实践中应当强化用人单位的提示义务，由用人单位举证证明劳动者明确提出订立固定期限劳动，不能单单依赖劳动者已经签字的固定期限劳动合同，就推定出劳动者放弃了订立无固定期限劳动合同权利，因此剥夺劳动者主张未订立无固定期限劳动合同二倍的工资差额的权利。