党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央、国务院围绕反垄断、反不正当竞争进行了一系列关于政策、制度、规则建设与完善的重大部署，明确要加大反垄断、反不正当竞争监管力度，防止资本无序扩张。2022年3月25日，中共中央办公厅与国务院联合发布《关于加快建设全国统一大市场的意见》，提出建设全国统一大市场是构建新时代发展格局的基础支撑和内在要求，有助于打破地方保护，减少市场分割，打通经济循环，畅通商品要素资源流动，全方位助力我国市场顺利转型，在“大市场”的基础上做到“强市场”^[1]。党的二十大报告明确要求构建全国统一大市场，深化要素市场化改革，建设高标准市场体系。构建全国统一大市场，既要加强制度建设，建立健全公平竞争市场规则，也要聚焦并解决现存问题，清除市场垄断和不当竞争行为，打破各种显性、隐性壁垒，集中力量推进全国统一大市场的构建。

“两反”法律体系有利于推进构建全国统一大市场、建立公平竞争市场制度。

中国拥有超大规模和相对统一的整体市场，随着经济发展和技术进步，市场基础设施建设不断完善，市场供给不断推陈出新，市场信息流动速度更快，规模效应带来的好处更加明显。但目前，超大市场规模产生的规模效应还没有完全发挥，仍然有极大的影响力和潜力等待发掘。实践中妨碍建设全国统一大市场的不足之处^[2]，主要表现在资源配置不够均衡，资金周转速度不够快，存在地方保护障碍，市场区域分割，基础制度不够健全，市场规则不够统一，要素市场流动不够充分等方面。为此，要加强反垄断、反不正当竞争法律体系的建设与革新，完善立法，加强执法，严格司法，提升监管治理水平，消除市场壁垒，降低市场交易成本，达到提高资源配置效率^[3]、塑造公平竞争市场基础制度规则、要素资源自由流动、市场大规模、高水平统一的效果。

1993年，我国颁布了《反不正当竞争法》，施行二十多年后经过2017年、2019年完成两次修改；我国于2008年开始实施《反垄断法》，于2022年6月24日完成第一次修订。我国不正当竞争行为和垄断行为在不同的历史阶段呈现出混同、交叉和分立的多种局面，但2017年《反不正当竞争法》修订以后，《反不正当竞争法》与《反垄断法》共同形成了我国规制市场竞争行为的二元立法格局，不正当竞争行为与垄断行为也实现一定程度上的分立和统一。对我国“两反”法律体系中立法、执法和司法的完善、优化、贯彻，是建设全国统一大市场的基本条件和关键因素。

构建全国统一大市场，现行“两反”法律体系在立法、执法、司法环节的不足与困境。

构建全国统一大市场，要做到“立破并举”，立与破相辅相成，相互促进。随着数字经济的发展，基于数据和算法的智能化领域，出现了许多非常“新颖”和“奇异”的不正当竞争和垄断行为，市场结构颠覆性变动，对一些传统行业产生了重大冲击。数字经济领域的资本进入也非常积极，技术和商业模式创新比较活跃，又进一步导致市场行为的复杂化。因此，在新形势下发展出的数字经济领域中对于垄断竞争行为的判断和规制尚有不足之处，无法给予执法、司法提供行之有效的指引。此外，从执法和司法的角度，如何通过法律的实施、执行和裁判，为市场起到一定程度的引领效果，贯彻落实公平竞争制度，同样是个重点兼难点的问题。

（一）在立法环节，新出台的《反垄断法》取得一定成效、远期效果尚待观察，《反不正当竞争法》中关于互联网平台领域的相关内容与现实情况不相适应，无法对于建立互联网领域公平竞争市场制度提供明确具体的立法依据。

1.修订出台的《反垄断法》及配套细则取得一定成效，远期效果尚待观察。

2022年8月1日起施行的修订的《反垄断法》，进一步完善纵向垄断协议的规制原则，设置“安全港”制度，加强对平台经营者垄断行为的规制，引导经营者集中设置“停表制度”和分级分类审查制度，大幅提升对垄断行为的处罚标准，进一步提高了违法者的违法成本。随后，国家市场监督管理总局修订出台了《禁止垄断协议规定》、《禁止滥用市场支配地位行为规定》、《经营者集中审查规定》、《制止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》等系列法配套规章。配套规则进一步释明了《反垄断法》修订的内容，提升了执法的可操作性，对市场的远期效果需要进一步研究。

2.《反不正当竞争法》中互联网专条无法满足现实情况的需要，无法对于建立互联网领域公平竞争市场制度提供明确具体的立法依据。

《反不正当竞争法》第12条，通常被理论界称之为互联网专条，此条明确规定了流量截取、干扰网络产品或服务、恶意不兼容三种典型的互联网不正当竞争行为，又规定了其他行为作为兜底条款。但是近年来随着互联网技术提升、服务细化以及创新速度的日益加快，不正当竞争案件已经产生新的变化，传统根据互联网专条认定不正当竞争关系的方法，在司法实践中已经存在诸多不适。

（1）流量截取类案件可能并非强制跳转引起。

^{流量截取类案件主要体现在互联网公司之间截取对方流量的行为。例如搜狗公司与百度公司的流量截取案件，当用户通过搜狗拼音搜索百度网站时，根据搜狗拼音的搜索候选词功能以及相应提示，可以直接进入搜狗网站，并不是通过百度公司网站进入搜狗公司网站，使用非强制截取的手段截取原属于百度公司的流量。经用户许可后截取用户流量，属于正常的竞争手段，如果不加区分地加以禁止，可能就违背了市场经济下合理的自由竞争有助于技术创新、服务升级的规律，遏制了产业发展[4]。}

（2）干扰网络产品或服务行为本身是否属于不正当竞争存在争议。

根据互联网专条规定，干扰网络产品或服务指的是“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”。与现行立法不能完全一致的情况主要出现在市场主体通过技术手段实施的屏蔽广告、修改网页数据或软件等行为。例如通过浏览器插件为用户提供广告拦截功能，或者通过对搜索引擎的结果进行分类，针对存在风险的网页进行特殊标识，降低用户受欺诈的风险。此类行为或许出于善意，便利了消费者，但的确属于干扰网络产品或服务。此时需要考虑相关行为是否侵害了竞争对手的合法权益，有无恶意扰乱交易市场或损害公平竞争环境、欺骗或隐瞒消费者等情形，综合多角度对行为性质进行认定。同时需要考虑的是，立法能否给相关认定提供确切的指引^[5]。

（3）恶意不兼容行为本身是否构成不正当竞争存在争议。

恶意不兼容指的是“妨碍、破坏”网络产品或服务运行的行为，现实案例主要包括安全软件的相互干扰。例如在不正当竞争案中，金山网盾与360安全卫士同为安全软件，金山网盾会拦截并影响360安全卫士网页防火墙的运行，理由为两者出现兼容性问题。由于安全软件的自身特性及市场定位，与其他软件不兼容可能属于合理的行为，因此则需要考虑恶意不兼容行为是否侵犯企业合法权益，是否通过欺骗或刻意误导的方式，贬低、打击、诋毁对手的商业信誉、产品信息，误导消费者^[6]。

以上情形难以在我国现行的《反不正当竞争法》中找到直接对应明确规则。在我国司法实践中，常引用《反不正当竞争法》第2条一般条款的原则性规定进行裁判，使得互联网专条没有起到应有的规制作用。

（二）在执法环节，新领域面临垄断行为的识别难度高、地方执法资源有限、执法能力和透明度不足等诸多问题。

数字经济时代，在算法、人工智能以及大数据等技术的加持下，平台企业倾向于利用技术手段与资本优势，增加扩张速度，建立形成市场壁垒，占据更多的市场份额，形成市场垄断地位，以追求规模经济带来降低经营成本等竞争优势。平台企业在具有相应市场地位的同时，常常会实施强制性“二选一”、“大数据杀熟”等排除或限制竞争的违法行为，为追求更庞大的收益而破坏公平竞争市场制度，进而对消费者权益造成损害，严重影响全国统一大市场的构建。而传统的垄断竞争执法手段在面对数字时代的平台企业时，难以完全应对，具体而言面临着以下问题：

1.垄断行为的识别难度高，调查和搜集证据相对困难。

平台经济领域的垄断竞争违法现象，具有案情错综复杂、违法形式新颖、违法行为隐蔽等特点，这类违法行为的认定，需要在搜集庞大的数据信息的同时，对涉案产品及替代产品、相关市场的边界、是否具有竞争关系等要素进行判断和认定。但是与传统产业相比，数字经济领域对于行业、平台并没有过于清晰的界限，平台企业跨行业经营非常常见，市场主体通过国际间的市场合作，成立了战略联盟等各种形式的组织形态^[7]。同时，平台企业借助各种技术手段，通过合法形式掩盖非法目的，实施各类违法行为。因此，垄断行为的识别难度高，调查执法工作需要借助技术手段，获取大量数据，导致执法机关调查和搜集证据相对困难，执法能力有限。

2.执法资源有限，传统的执法人员培养机制与现实不相适应，现行执法工作方式难以应对新形态案件的发展。

面对新型违法行为，执法调查需要更多的执法人员、执法资源、调查精力方式和时间，对违反公平竞争制度、损害消费者利益的违法行为，无法达到高效执法的要求。我国反垄断执法人员虽然经受传统监管体系训练，但是数字经济时代平台企业的监管，对执法人员的执法能力提出了更高的要求。从人员编制的角度，垄断竞争违法行为频发，我国反垄断执法机构的人员数量难以应付与日俱增的违法行为，相比其他国家人员数量也处于相对较少的情况，人员编制需要扩充。现有的执法工作方式及工作流程，难以对平台企业违法行为实施有效监管，执法机关接到相关投诉、举报或发现企业违法行为的线索后，需要针对平台企业大量网络数据进行分析、评估，时间周期长，查处效率低，难以通过严格执法、高效执法的监管方式起到规范行业秩序的效果，打造公平竞争市场环境^[8]。

3.反垄断执法透明度不足，无法强化公平竞争法治意识，无法发挥以案释法作用。

目前执法机构发布处罚或指导案例不够及时，执法信息公开力度不足，不足以发挥以案释法的宣传警示作用，无法对市场行为加以引导，无法帮助经营者规范市场行为、形成常态化合规经营，无法帮助消费者树立市场信心。垄断竞争行为的认定涉及对市场行为的分析、评价和指导，针对平台经济领域违法行为变化频繁、类型丰富、隐蔽性强等特点，执法机构的案件办理和分析过程，不够公开透明，尚不足以通过案例的形式将监管标准向市场传达，以强化公平竞争法治意识。

4.地方垄断执法受限于区域经济发展，平台经济对传统监管方式提出挑战。

我国部分地区垄断执法不严，未能做到破除地方保护和区域壁垒。例如，截止至2022年4月，在国内如黑龙江、河北、西藏自治区等省份，自《反垄断法》公布实施以来，尚未公开一例经营者实施的垄断协议、滥用市场支配地位处罚案例，地区为追求经济发展，保护地方企业，执法不严的情形依旧是难以化解的问题。

此外，传统监管方式以地理区域或业务类型划分监管职能，而平台企业的违法行为则可能横跨多个地理区域及业务类型，更加难以针对违法行为进行准确识别和有效监管^[9]。

（三）在司法环节，新类型案件在诉讼的各个环节均暴露出各种问题，无法保护原告的合法权益。

在目前的垄断竞争类司法实践中，涉及新类型网络不正当竞争、垄断行为的案件明显增多。因互联网本身具有极强的虚拟性和匿名性，恶意行为的成本很低，在法律适用、裁判标准、证据认定和维护当事人权益等方面均出现不同程度困难。主要问题如下：

1.被诉行为性质和受损权益性质难以认定，被侵害权益的市场价值难以准确计量。

判断被诉行为是否具有不正当性，需要在坚持司法谦抑性的原则下，从被诉行为对原告的合法权益、消费者权益以及市场激励机制、竞争秩序等方面所造成的影响和损害进行判断。在互联网领域新型垄断竞争案件频出的情况下，对于合法权益的权属、被诉行为性质往往难以判断，对于合法权益侵害后的赔偿数额比如相关的用户、流量等的市场价值暂未有相关计算标准，往往难以准确计算。在互联网平台类案件中，对于经营者、消费者、市场制度相关权益的保护和认定，平台数据、账号、流量的保护范围和边界都难以确定。

2.案件被诉行为本身高度依赖技术手段，调查取证对技术手段要求更高，致使原告维权难度较大。

因为案件情况的复杂多变，被诉行为本身可能高度依赖技术手段，而对被诉行为的调查取证则对技术手段的要求更加严格，原告举证能力有限，难以全面揭示、确定被告的技术手段和实施范围，而被告往往不会主动提出相应证据，致使原告维权难度较大。比如在“屏蔽广告”类案件中，通过针对性的技术手段解析视频正片播放地址，绕开或破坏视频网站为其网站运营所涉的技术保护措施，直接访问视频正片播放地址，而不访问正片前设置的广告地址，从而实现“屏蔽广告”的效果；或在“平台数据”案件中，被告采用技术手段对原告的数据进行大规模、自动化抓取。这些案件中原告证据所能展现的被诉行为往往非常有限，很难全面揭示、确定被告的技术手段和实施范围。而被告往往采取以逸待劳的策略，怠于披露真实情况并不提交相应证据，致使获得法院判决支持的难度较大^[10]。

3.案件通常为首次出现的个案，无既往案例可供参考。

在近年来受理的网络不正当竞争案件中，通常所涉产品或服务系随着互联网的新发展或出现的新领域而产生，原被告之间竞争关系判断变得更加复杂。以往的同业竞争中各方通常处于相同或相近市场，但随着互联网的不断发展，新领域中的产品竞争呈现出更强的依附关系，更多的是上下游或周边关系，在审理中判断被诉行为是否属于正常竞争争议较大。出现此类情况，由于为首例个案，无既往判例可供参考，需要审判法官利用较强的法律知识与实践经验，形成具有代表性的判决。

（一）总结《反垄断法》及配套法规的实践效果经验，推进《反不正当竞争法》修改。

1.总结《反垄断法》及配套法规的实践效果。

充分发挥《反垄断法》及配套法规的指引作用，建设高标准市场体系，为公平竞争的市场环境提供坚实、有效的法治保障。因此需要从以下方面着手：一是总结研究《反垄断法》及配套制度对市场的影响，查漏补缺；二是积极支持推动地方立法工作；三是对涉及市场公平竞争的法律法规进行梳理，做好相关法律的衔接协调。

2.针对现行市场行为认定法律问题，完善《反不正当竞争法》的立法。

（1）针对前述提及的市场行为认定问题在法律规定中加以明确。

现行《反不正当竞争法》互联网专条采用类型化的立法思路，从它所明确列举的前三类互联网不正当竞争行为，几乎每一类行为都可以从现实中找到与之对应的案例群，但是现有的规定对于流量截取、干扰网络产品或服务、恶意不兼容等行为的规制并不足够完善。因此建议从保护商业道德与竞争秩序、保护企业合法权益、保护消费者利益等多角度出发，增加对干扰网络产品或服务、恶意不兼容等行为构成不正当竞争的认定条件，对流量截取等新型竞争行为性质的认定通过法律规定加以指引。

（2）总结新型互联网不正当竞争行为的规律，对《反不正当竞争法》进行调整、细化、完善，对其他不正当竞争行为进行规制。

总结新型互联网不正当竞争的规律，采用“提取公因式”的方法，将采取不正当手段拦截、关闭、干扰、抓取修改其他经营者的流量或合法经营网络服务；采取不正当手段提高搜索结果排名；未经消费者同意、未经明确提醒，引诱、强迫消费者下载或捆绑下载相关软件；提供虚假信息或者色情、低俗等非法信息，引诱消费者付费、打赏等行为均纳入《反不正当竞争法》调整范围，令经营者的市场行为有更明确的法律指引。

（3）在我国现行的二元化法律体系下，强化对《反不正当竞争法》的运用，与新修订的《反垄断法》等有关法律保持协调一致。

在互联网领域竞争激烈、不正当竞争现象频发的情况下，《反垄断法》对相关市场界定难以达成共识，实务操作较为复杂，执法司法认定难度较大。因此，强化对《反不正当竞争法》适用，完善、细化法律规定，将更多不正当竞争市场行为纳入调整范围，有利于在我国现有的竞争政策下，对不正当竞争的行为及损害进行价值衡量，有利于我国“两反”法律体系的协调一致，建立公平竞争市场规则^[11]。

（4）建议在《反不正当竞争法》中增设“滥用相对优势”的条款，作为评价不正当竞争行为的新尺度。

相对优势地位曾在2016年《反不正当竞争法》修正草案中有所体现，是指在具体的交易过程中，交易一方不占有整个相关市场的支配地位，但在生产要素、技术手段、市场壁垒、销售渠道等领域，对交易相对方而言形成高度依赖或难以变更，形成比较优势地位。平台企业同时具有监管者和市场主体的双重特征，很容易形成相对优势，出现拒绝交易、限制或排除竞争、破坏市场规则等滥用相对优势地位的行为。因此，当利用《反垄断法》《反不正当竞争法》的现有规定，对平台企业的“相关市场”“必要设施”的法律界定相对困难，可以考虑引入“滥用相对优势”条款对企业间的竞争行为进行规制^[12]。

（二）加强“两反”执法力度，推进查办分离改革，优化工作流程，创新监管方式，充实反垄断执法力量，提升市场综合监管能力。

1.强化平台企业主体责任，促进行业自律合规，加强“两反”执法力度，创新监管和案件查办手段。

从企业自主合法经营的角度，贯彻落实平台企业的主体责任，履行平台企业的社会责任，自觉遵守商业道德，加强自我合规审查，共同构建公平竞争市场制度。引领企业自发合作建立规范有效的行业自律组织，通过积极开展普法宣传、发布行业自律章程等方式，构建公平、高效、自律、健康、稳定、和谐的竞争秩序环境。

从执法机关执法调查的角度，要加强“两反”执法力度，创新监管方式。充分运用大数据、人工智能等手段，加强对各类垄断竞争违法行为的分析预警、合理监管，对倾向性、苗头性问题和违法行为线索及时发现、应对、处理。加快执法手段的数字化转型和数据整合，探索运用算法、大数据、区块链、人工智能等技术手段查办案件，提升监管执法水平及效率^[13]。

2.充实反垄断、不正当竞争执法力量，提升市场综合监管能力，改进工作流程。

新形势下，平台经济的监管要求执法人员具备相应的技术知识与经济知识，既要有专业能力还要有综合能力。根据不同事权和职能优化配置执法力量，增加执法队伍人员编制，引进经济学、法学、计算机软件等领域的先进优秀人才，充实反垄断、不正当竞争执法力量，提升市场综合监管能力，保证垄断竞争执法的权威性、独立性。

改善反垄断、反不正当竞争执法工作流程，缩短反垄断执法工作周期，加大对典型案件的处罚力度，加强对没收违法所得等惩罚措施的运用，贯彻落实法律实施，确保公平竞争市场制度落到实处。在复杂多变的互联网平台市场竞争中，相似甚至相同的竞争行为在不同场景、不同行业、不同时间以及不同主体上都可能产生不同的竞争效果，没有考虑如何保持“包容审慎”的态度，仓促干预或过度监管可能对平台经济市场竞争机制和创新激励机制产生破坏，避免“一刀切”的做法。

3.加强执法信息和执法队伍人员的公开公示，树立公平竞争法律意识。

执法的目的不仅局限于打击违法行为，而是在于通过惩罚措施，对其他市场主体形成威慑，对市场行为给出指引，确立公平竞争的市场规则。执法中的调查取证与处罚决定涉及法律知识十分复杂，具备较强的专业性，难以仅仅通过法律规范来表述清楚，因此，要建立建全垄断竞争执法相关的流程筛选机制，加大执法信息、案件办理的公开力度，加强对违法案件的行为认定、办理流程、执法人员等相关信息的公示，发挥以案释法的关键指引作用。推进查办分离改革，及时公开反垄断执法系统反腐败工作的进展，充分做到公开透明。建立防止离职人员内外勾结的具体工作审查机制，建立健全回避制度，做到认真执法、公平执法。

4.加强地方执法工作，破除地方保护和区域壁垒。

加强多元协同办案能力，强化不同部门间、不同区域间的通力协作，提升反不正当竞争工作执法合力，加强行政执法部门间信息共享和配合力度，及时制止各类不正当竞争行为。及时总结推广反不正当竞争区域协作方面的经验做法，克服地方保护主义，加强对游走于地区间的不正当竞争黑灰产业链、上下游违法经营者的打击力度^[14]。 

（三）在司法裁判环节，进一步强化调解机制，强化审判人员业务能力，切实发挥司法机关职能，加强裁判对市场主体行为的指导效果。

1.强化裁判对市场主体行为的指导效果，指引企业合法合规经营。

强化裁判对市场主体行为的指导效果，通过发布典型案例、发布审判数据白皮书、撰写司法实务书籍等多种方式，对争议行为、受损权益性质认定，损害后果计量的司法运用和裁判观点加以公开，指引企业合法合规经营，建设公平竞争市场制度。从纠纷化解的角度，充分发挥多元纠纷化解机制的积极作用，将矛盾纠纷化解在源头，塑造和谐良好的营商环境和社会效果。优化司法与执法的衔接程序，加强不同职能部门的沟通协作，助力各部门依法履职，合力推进构建全国统一大市场。

2.加大证据保全以及依职权调取证据的力度，依法保障企业权益。

在法律适用和事实认定的层面，切实发挥司法机关审判职能，准确适用法律，最大限度查明客观事实，正确运用事实推定的原则和方法，合理分配举证责任；从证据提交、审查和认定的层面，提升证据保全的执行速度，加大依职权调取证据的处理力度，对符合保全或调取条件的案件尽快采取措施，对诉讼中故意隐瞒证据、销毁证据、抗拒保全措施等行为依法给予制裁；从案件审理和作出裁判的层面，对影响公平竞争和人民群众关切的问题及时高效作出裁判，依法惩治不正当竞争、反垄断违法犯罪行为，切实加强对企业司法保护，维护公平正义。

3.提高审判人员法律运用能力和水平，破解新类型案件审理难度大的难题。

 提高审判人员法律适用能力和水平，加强对数据竞争、虚拟财产、算法推荐等互联网领域新技术、新问题的学习和研究，适当参考、借鉴域外审判经验，审慎处理新类型网络不正当竞争案件，维护当事人的合法权益。

此外，探索借助专家辅助人和技术调查官作为查明事实的辅助方式，针对相应技术问题，由了解和掌握专业知识的人当庭进行技术问题说明、技术勘验、技术实验，辅助合议庭准确查明技术事实^[15]。 

构建全国统一大市场是系统性工程，需要加强各行业、各领域反垄断和反不正当竞争的立法、执法和司法水平，遵循市场化与法治化相互配合原则，强化市场基础制度建设，强化竞争规则基础地位，才能发挥市场在资源配置中的决定性作用，构建制度统一、规则一致、结构完备、反应灵敏、高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，达到规范运营市场、高水平监管治理、资源配置高效公平、市场交易成本降低的效果，为构建高水平社会主义市场经济体制提供坚强支撑。

北京五辰律师事务所 律师

李彦馨 高逸飞

2024年1月18日